Hof vernietigt renteswapcontract

donderdag 24/09/2015

Het betreft een zaak in hoger beroep, waarin de ING bij een lagere rechter eerst in het gelijk is gesteld. Het Hof heeft de ondernemer in het gelijk gesteld. De renteswap is op basis van dwaling vernietigd.

Het Hof kijkt in de uitspraak met name naar hoe de bank omgaat met het ‘onder water’ staan van de swap. Vroeger konden ondernemers kiezen voor een lening met een variabele rente of een met een vaste rente. Door de opkomst van swaps kwam eer ook een andere optie. Een lening met een variabele rente te nemen, plús een renteswap. Die ‘renteruil’ was een apart contract waarbij de bank de variabele rente aan de ondernemer teruggeeft; in ruil daarvoor betaalt de ondernemer de bank een vaste rente. De variabele rente die de ondernemer betaalt op de lening, krijgt hij dus via de swap weer terug. De facto betaalt de mkb’er daardoor een vaste rente op zijn lening – dat was het verhaal van banken. Maar wanneer de variabele rente lager is dan de vaste rente, staat het swapcontract ‘onder water’, iets dat niet kan gebeuren bij een vastrentende lening. Als een ondernemer de swap vroegtijdig afkoopt, moet hij de negatieve waarde van de swap betalen aan de bank.

MKB ondernemingen zijn vaak vrijgesteld om het tekort ‘op papier” van het swapcontract in cash bij te storten. Daarvoor wordt een allowancefaciliteit in het leven geroepen, een bedrag waarvoor de swap onder water mag staan en waarvoor geen rente wordt gerekend. Een ‘kosteloos extraatje’ noemde ING dat zelf, maar het Hof stelt vast dat het feitelijk gezien wordt als een lening. De ING had in de casus de allowancefaciliteit gekoppeld aan de hypotheek van de ondernemer. Dat is dus helemaal geen ‘kosteloos extraatje’, zo concludeert het Hof. De facto heeft de ondernemer dan veel meer geleend, maar wel tegen hetzelfde onderpand. Daardoor is het risico voor de bank toegenomen en die verhoogt dan ook de rente/risico opslag op de lening.